Der Formwechsel einer an einer Personengesellschaft (Untergesellschaft) beteiligten Kapitalgesellschaft (Obergesellschaft) in eine Personengesellschaft führt nicht zum anteiligen Wegfall des Gewerbesteuerverlustes bei der Untergesellschaft.

Mit Urteil vom 28. September 2016 (Az. 2 K 41/16, veröffentlicht z. B. in EFG 2016, 1977) hat der 2. Senat des Finanzgerichts entschieden, dass beim Formwechsel der Obergesellschaft die Unternehmeridentität der Untergesellschaft gewahrt bleibt, da der Formwechsel keinen Gesellschafter- und somit auch keinen Unternehmerwechsel bedeutet. Der Formwechsel führe nicht zum Erlöschen des ursprünglich bestehenden und zur Entstehung eines neuen Rechtsträgers; vielmehr bestehe vor und nach dem Formwechsel ein und dasselbe Rechtssubjekt. Die formwechselnde Umwandlung werde durch das Prinzip der Identität des Rechtsträgers, der Kontinuität seines Vermögens und der Diskontinuität seiner Verfassung bestimmt.

Mangels ausdrücklicher anderweitiger Regelungen müsse das Steuerrecht den zivilrechtlichen Vorgaben des Umwandlungsrechts folgen. Eine ausdrückliche anderslautende (steuerrechtliche) Regelung sei insbesondere nicht in § 18 Abs. 1 Satz 2 UmwStG zu sehen. § 18 UmwStG regele explizit die steuerrechtlichen Folgen in Bezug auf die Gewerbesteuer u. a. bei „Formwechsel in eine Personengesellschaft“. Die Vorschrift regelt somit

• die Besteuerung des Umwandlungsvorgangs bei der übertragenden Körperschaft und
• die Besteuerung des Umwandlungsvorgangs bei der Übernehmerin (vgl. Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 1. Aufl., 158. Lieferung, § 18 UmwStG Rz. 3).

Damit betreffe sie nicht die Ebene der Untergesellschaft, sondern nur die der Obergesellschaft. Die Klägerin sei als Untergesellschaft nicht umgewandelt worden. Die Vorschrift enthalte somit keine Regelung für die Behandlung des bei der Untergesellschaft entstandenen Verlustes für Zwecke der Gewerbesteuer. Vielmehr zeige die Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 2 UmwStG gerade, dass es einer ausdrücklichen Regelung bedurfte, um die Verlustfortführung im Fall des Formwechsels zu versagen, was wiederum dafür spreche, dass ohne diese Regelung der Verlust auch auf der Ebene der Obergesellschaft hätte fortgeführt werden können. Die Regelung könne als lex specialis auch nicht auf den Streitfall analog angewendet werden.

Für den umgekehrten Fall des Formwechsels der Personen-Obergesellschaft in eine Kapitalgesellschaft geht im Übrigen auch die Verwaltung in R 10a.3 (3) der GewSt-Richtlinien von dieser Auffassung aus.

Das Urteil ist rechtskräftig.

 

Quelle: FG Schleswig-Holstein, Mitteilung vom 03.04.2017 zum Urteil 2 K 41/16 vom 28.09.2016 (rkr)